在2012年企业家犯罪案件所涉罪名中，融资类罪名所占比重大是一个突出特征。在统计的245个案件中，仅非法吸收公众存款罪（33例）和集资诈骗罪（11例），就占了全部案件数的近五分之一。更值得关注的是，触犯这两项罪名的犯罪人全部是民营企业家，这两项罪名涉及的案例数，在本报告统计的2012年民营企业家犯罪的158例案件中，所占的比例超过四分之一。事实上，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪并不代表企业家融资类犯罪的全部，另有大量的融资类犯罪是以合同诈骗罪定罪处刑的，骗取贷款罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪、挪用资金罪等也与企业融资问题直接相关，如果将这些罪名也计入，融资类犯罪将在2012年企业家所涉全部犯罪中排列第一。

　　这一统计结果无疑是我国当前民企融资难的又一个明证。在我国的金融市场中，民营企业整体上看规模较小，中小企业居多，内部治理不尽规范，加之我国的证券市场、金融市场发展不尽完善，民企通过上市、发债以及商业银行贷款等方式取得融资的渠道较为有限。

　　民营企业融资难的第一个表现是贷款难。2011年4月，中国企业家调查系统发布的《资本市场与中国企业家成长：现状与未来、问题与建议——2011•中国企业经营者成长与发展专题调查报告》显示：国有企业相对于民营企业更容易获得优惠贷款。而根据中国人民银行2013年1月发布的2012年社会融资规模统计数据，人民币贷款占整个2012年社会融资规模的52.1%；企业债券占14.3%，非金融企业境内股票融资占1.6%。这样，留给民营企业的融资空间就很小。

　　民营企业融资难的第二个表现是民间融资的法律风险高。民营企业往往采用民间借贷的方式进行融资。近年来，随着民营经济的快速发展，对资金的需求量加大，民间借贷从熟人之间的直接融资发展到易于累积风险的间接融资模式，当资金链断裂时，极易引发区域性的金融风险，一些企业家因此入罪。在融资类犯罪的定罪处理中，一个广受争议的焦点是如何划定集资诈骗、非法融资与民间借贷的界限。2012年的吴英案争议已经成为一个法治事件。合理界定民间金融的法律关系和处置原则，建立民间借贷明确的法律保障，已经成为政府与社会的共识。2012年央行发布的《金融业发展和改革“十二五”规划》已凸显出政府对民营企业的支持导向。当然，这些支持措施作用的展现与充分发挥，还都有待于未来的时间检验。

　　可以预见的是，融资类犯罪现象的遏制和消除，有赖于多层次的资本市场和融资市场的发展，有赖于政府对民营企业中小企业融资扶植力度的加大，也有赖于法律规则的完善与明晰。

　　二、受贿罪突出隐现企业家角色错位

　　2012年企业家犯罪中的另一个突出特点是：由国企企业家作为主体的受贿案件数有39例，在本报告统计的全部国企企业家涉及的114个案件中，占34.2%，高居国有企业家涉罪罪名的榜首。

　　国企企业家受贿犯罪的高发，表现出企业家的角色错位。这种角色错位体现在两个层次：一是由于国有经济在某些行业的垄断地位导致的角色错位。我国的许多行业，例如土地矿产、资源能源、交通通讯、水电油气、金融保险、医疗教育、出版电视等行业，仍旧处于国有企业的垄断控制之下，资源没有进行市场化的公平分配。国有企业对经济资源的掌握和控制，使得企业的管理者获得了类似于政府官员的经济控制力，从而具有了利用这种控制力进行设租和寻租的条件；而在当其他市场经济主体想要获得相应经济资源时，又会产生对国有企业家的贿赂动机。两厢结合，受贿犯罪就容易倾向多发。二是国有企业家对自身的国有资产管理的角色认识错误，将其管理下的国有企业作为个人谋取私利的工具。由于国有企业中固有的产权问题和委托代理关系，使得国有企业中的企业家的利益可能与企业的利益不一致，国有企业中的企业家利用其对国有企业的管理职权，收受贿赂，谋取个人利益，实际上是将国家利益私有化。

　　另一个不应被忽视的问题是影响到企业家受贿犯罪的隐性法律因素。我国刑法中存有对企业家同一行为，根据企业的所有制形态进行不同性质定罪量刑的做法。如企业家同样实施窃取企业资产或者收受他人贿赂行为；如该人属于国企企业家，则会涉及贪污受贿罪；如为民营企业家，则会构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪；两者在量刑上也存有较大区别。然而，现实中越来越多国有企业通过上市、重组等方式实现其股份结构的多元化，经济的发展给这种以所有制性质区分定罪的做法带来了一定挑战，刑法中相关罪名的设立与罪刑结构如何适应这种不断变化的形势值得思考。

　　三、企业家犯罪与政府官员犯罪伴生现象明显

　　2012年引发关注的政府官员犯罪案件之一是铁道部部长刘志军案件。这一案件不仅涉案官员位高权重，更为重要的是，该案集中展现出特定行业中这种企业家与政府官员犯罪的伴生现象。在2012年被媒体曝光的犯罪企业家或者企业家被刑事调查的案件中，至少有中铁集装箱运输有限公司董事长罗金保、中铁电气化局集团总经理刘志远、山西煤炭进出口集团董事长杜建华、山西商人丁书苗等人牵涉其中。这种伴生现象反映出中国权力与资本不正当结合关系，其反映出的深层体制性或制度性因素值得深思。

　　在经济转型期，政府与市场的边界不够清晰，政府部门或地方政府直接掌握和控制着土地、矿产资源、税收优惠、行业准入、公共基础设施建设等一系列重要经济资源与制度资源，导致企业家经营活动对政府权力的依赖。这正是在一些领域容易产生企业家犯罪与政府官员犯罪伴生现象的重要原因。实践中，这种伴生现象表现为政府官员的职务犯罪背后往往存在企业家犯罪的推波助澜，或者企业家犯罪后面潜藏着政府官员职务犯罪的支撑。

　　四、企业家犯罪高发环节暴露出企业内部管理制度混乱

　　内部管理制度的缺陷，是导致企业家犯罪的重要原因。在本报告对企业家犯罪领域的统计中，无论是国有企业抑或民营企业，财务管理领域都是犯罪案件高发的领域。对于作为营利性组织的企业而言，财务管理是企业的基本制度之一，基于完善的财务制度，企业才有可能实现对现金流的有效控制，从而通过经营行为获得利润。本应作为企业生命线的财务管理制度却成为犯罪高发区，这一现象暴露出企业内部管理制度的混乱。

　　这种混乱主要表现在三个方面：其一是企业的公司治理结构虚化。公司已经成为我国企业中的主流组织形式，公司制企业均已建立起比较完善的股东会、董事会、监事会、经理制度。然而，现实中这种治理结构对企业家的监控是十分弱化的。徒有虚名的法人治理结构难于实现对企业家的监督，给企业家犯罪提供了制度空间。在本报告收集的不少贪污侵占案件中，企业家的权力范围包括财务管理、人事管理及行政管理，但在企业内部没有任何的约束，其贪污侵占行为的实施几乎没有任何障碍。其二是企业中广泛存在“一把手”监督失控的现象。处于企业中核心地位的企业家，往往对企业有绝对的控制权，对于企业重大决策、人事安排、财务调配有不容置疑的决定和处置力。企业家犯罪在表现形式上往往是上下级相互配合的“窝案”，这也从一个侧面说明了企业中上级意志的不受监督性。其三是企业对营利的追求导致对风险控制机制的放松。企业往往建立起一套营利考核机制，据此对不同部门进行绩效考核。例如在银行中，对于存贷款数额的考核机制的强调，往往超过了风险控制机制的监督，这导致了工作人员相互配合，在形式上满足风险控制制度的要求，不进行认真细致的审核，这正是导致骗贷案件发生的重要原因。

　　五、国企、民企企业家罪名差异显现市场公平竞争不足

　　本报告显示，2012年占国有企业家罪名总数约七成的六大罪名依次为受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、挪用资金罪、滥用职权罪和诈骗罪。而对民企企业家而言，所触犯罪名在数量上排名靠前的十个罪名依次为：非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、行贿罪、挪用资金罪、虚开增值税专用发票罪、非国家工作人员受贿罪，以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪。相对于国企企业家的职务犯罪，民营企业家的融资类犯罪、涉税类犯罪与涉黑犯罪异常突出。

　　首先，这种罪名的差异，表现出我国因所有制差别而导致的民营经济发展的弱势地位。在我国一直以来存在着强调公有财产的保护，而比较忽略对私有财产权保护的现象，直到2004年，保护私有财产权才写入我国宪法。在法律执行中，因所有制而形成的国家（集体）财产优先于私人、民企利益的观念并未彻底消除。由于民营经济在发展上滞后于国有经济，两种不同所有制经济在获取信贷、市场准入等方面的能力也有较大差别。相对于国有企业，民营经济的利润率往往要更低。2013年1月，全国工商联发布的数据显示，500强民营企业盈利总和与国有五大银行相当，纳税总额与净利润总和相当。原材料成本上升、用工成本上升、人才缺乏、税费负担重和资金成本上升，进一步挤占了民营企业的利润率。这种外在形势，可以看作是民营企业家更有可能倾向于采用包括犯罪行为在内的短期行为来获取经济竞争优势的助推器。

　　其次，不排除部分企业家，特别是民营企业家犯罪是由于旧有制度不适应经济发展而导致的企业家“原罪”。我国正处于从计划经济向市场经济过渡的深度转型期，经济结构、社会体制、利益结构都面临重大而剧烈的调整与变动。在这一过程中，部分适应旧有计划经济的体制、制度与市场经济的发展不相吻合，这必然导致一些经济行为往往以突破旧有规则的方式进行。而民营企业家由于缺乏在旧有机制下的资源，更有可能采用“创新”方式进行经济活动。这些在市场经济环境下即使是正常的经济行为，但在未及时修改的制度框架中，就有可能被判定为违法甚至是犯罪。改革开放初期，有力图开拓经营门道的私营企业家因“投机倒把罪”的设立而落入法网。如今，非法经营罪等罪名的适应，也不时出现当年“投机倒把罪”的影子。

　　六、涉案企业分布不均反映企业家犯罪与经济和执法因素的关联性

　　2012年企业家犯罪统计数据显示，从涉案企业的行业特征来看，涉案企业高度集中在能源与矿产、金融投资、房地产经营或建筑行业；从地域上看，高度集中于北京、广东、浙江和江苏等地。

　　首先，这一数据反映出我国经济发展在行业和地区间发展的不平衡。犯罪高发的能源、金融、房地产等行业，所需资金量大，对于经济的拉动作用较大，垄断性较强。这些行业目前在我国经济发展中仍占有主导地位。而以信息技术、节能环保、生物技术、高端装备制造等为代表的战略性新兴产业尚处于培育和发展期。而在地域上，犯罪集中的浙江与江苏地区是我国民营经济发展的重镇。在全国工商联发布的《2012民营企业500强榜单》中，浙江入围企业为172家，江苏入围企业为108家。

　　其次，不均衡的数据分布与法律执行因素具有相关性。如涉黑犯罪、商业贿赂犯罪等数量与结构特征，均与某一时期不同地方的刑事打击重点与力度直接相关。例如，在涉案企业地域分布中排位第一和第二的北京和广东，在2012年均加大了对经济犯罪的打击力度。据新华网报道，2012年，北京市公安局经侦系统共计破案10240余起，抓获犯罪嫌疑人9850余人，同比分别上升了2.8倍和2.5倍。在广东，2012年全年开展的“三打两建”活动，对企业家犯罪数量的上升也有直接影响。据深圳市检察院2012年6月统计，截至2012年6月底，深圳共批捕欺行霸市、制假售假、商业贿赂三类案件653件1142人，起诉294件478人，批捕、起诉三类案件数均占全省的1/5。

　　七、罪名结构与发案方式反映出刑事手段介入市场经济领域的泛化倾向

　　2012年企业家犯罪有关罪名结构与发案方式的统计表明，现阶段人们对运用刑事手段解决市场经济问题依然迷恋，并因此导致刑事手段介入市场经济领域的泛化倾向。

　　首先，不少“受害人”寄希望于通过刑事手段解决经济纠纷，存在将经营中的一般法律纠纷作为刑事案件报案的现象。2012年在158起民企企业家犯罪案例中，有37例为受害人报案，占总案发原因的32.2%，其中诈骗罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪等大都是受害人报案。在上述民企企业家犯罪的案例中，非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、诈骗罪和合同诈骗罪，是民企企业家犯罪或涉嫌犯罪最集中的罪名。其中，非法吸收公众存款罪31件，占到案件总数的19.6%，诈骗罪15例，占案件总数的9.5%，合同诈骗案件13例，占案件总数的8.2%，三个罪名占总案例数的37.3%。也即，民企企业家犯罪罪名的1/3多集中于上述三个罪名。而这三种案件，实践中往往是因为经济纠纷被“受害人”报案从而形成的刑事案件，大多存在是犯罪还是合法的融资行为或正当经营行为的争论与界限的把握问题。

　　其次，就执法而言，司法机关能否恪守刑法谦抑精神，严格把握正常市场经济活动与犯罪的界限，直接决定着是否会迫于形势或某种压力，将相关法律纠纷案件尤其是涉众的民事、经济纠纷当作犯罪案件处理的现实可能性。如果逾越刑法应有的干预范围，一些纠纷和冲突可能暂时、表面上得到了解决，但这种处理方式对于法律的权威和司法的公信力，直至社会的稳定，都是危害巨大的。从企业家犯罪的罪名分布，尤其是民营企业家主要犯罪的罪名结构特征中，可以窥测出执法实践中一定程度上存在的刑事手段干预市场经济领域的泛化问题。

　　再次，就刑法立法而言，我国对于市场经济犯罪采用刑法典的立法模式，这种模式有其科学性，但也存在缺陷，如把刑事犯与行政法放在一起规定，容易模糊相互之间的界限。加之我国刑法典对于犯罪的规定，主要采用定量模式而非定性模式，也即违法与犯罪的区别主要在于严重程度不同而非行为类型上的差异。这种立法特点导致违法行为与犯罪行为的表现形式都是一样的，区别仅在于量的不同，实践中这也容易形成不同地区和不同时期对同一犯罪在认定标准上的不统一。上述问题由于市场经济领域犯罪的特点往往又被进一步放大。

　　面对市场经济活动模式与内容的不断变化，刑法典不得不采用概括立法的方式以尽可能适应经济社会的发展，维护刑法典的稳定性，但这种立法方式不可避免地增加了立法的模糊性，导致企业家犯罪的罪与非罪、刑事与民事边界的不清晰。例如，为了消解1979年刑法典“投机倒把罪”这一口袋罪，1997年刑法典取消了该罪名，代之以“非法经营罪”，但该罪罪状中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一概括性规定，使得 “非法经营罪”又成为新的口袋罪。再如，作为2012年民企企业家犯罪触犯罪名最多的非法吸收公众存款罪，其“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”如何理解，也是众说纷纭。尽管有司法解释出台，仍不断产生问题，大有“剪不断，理还乱”之势。立法上的这种不明确性，也为刑事司法扩张和过分介入市场领域留下了制度上的缺口。

　　企业家犯罪属于市场经济领域犯罪，对于该类犯罪的刑事政策的确定，大体上决定了对于该类犯罪惩处与预防的概貌与基本走向。我国现阶段实行宽严相济的刑事政策，这一政策当然适用于企业家犯罪。但由于市场领域和企业家犯罪的特殊性，处置该类犯罪的政策导向应该在宽严相济政策的指导下予以特定化、具体化，也即应进一步明确宽严相济刑事政策在市场经济领域犯罪中的具体运用。

　　就法律关系而言，市场经济主要属于民商事经济法律关系，主要涉及私法领域。而刑法属于公法领域，是对重要权益实施保护的最后手段，因而刑法进入这一领域必须谨慎，必须固守其谦抑精神。否则，刑法的不当干预可能成为经济、社会发展的阻碍力量。我们曾经把长途贩运当作投机倒把犯罪处理，刑法客观上站到了经济社会发展的对立面。任何新的经济形式或经济活动的性质如何，需要时间和实践去检验识别。在经济学家都难以对一种新出现的经济形式或者活动是否利于生产力的发展下论断时，立法者、司法者对之更不应做出仓促反应。在没有穷尽刑事手段之外的民事、经济等一切手段的前提下，不应轻易动用刑事手段干预市场活动。

　　在市场化改革不断推进的过程中，对于市场经济领域犯罪的刑法规制和刑法适用而言，政府与市场、企业家的边界究竟在哪里，对于企业家的活动空间应如何画线才利于推进市场化的改进进程，是现阶段理论界和实务界都难以回避的重大实践课题。

　　八、背信犯罪的高发折射企业家精神的缺失

　　在法理上，背信犯罪是对企业管理者违背其对企业以及投资者的信义义务，包括忠实义务和勤勉义务，利用其职务地位谋取私利，从而危害企业以及投资人利益的犯罪行为的统称。在更广泛的意义上，企业家罔顾其承担的社会责任实施的犯罪行为也可以归于此类。2012年企业家犯罪所涉及的罪名中，违背企业家应有的信义义务的罪名不在少数，如贪污受贿、侵占挪用、滥用职权、制假售假、环境污染、信息欺诈、内幕交易等等。

　　企业家精神的核心内涵是创新、诚信与责任，背信犯罪的大量存在，折射出当下企业家群体中企业家精神的缺失。当企业家实施背信犯罪时，就违背了其作为受托人管理企业资产的基本责任与义务，违背了诚信原则，从而使企业家的创新精神成为了无源之水、无本之木。

　　企业家精神的缺失，有其复杂的社会历史与现实制度成因。

　　首先，社会上普遍存在的对企业家的道德质疑，影响到企业家对自我价值和社会责任的认可度。在历史上，我国一直奉行重农抑商的社会经济政策，将商人与商事行为视为败坏道德风气的根源，如《吕氏春秋》中认为：“民舍本而事末则好智，好智则多诈，多诈则巧法令，以是为非，以非为是。”这种历史传统造成了在观念上对商人的歧视心理，人们一向存有“无奸不商”的道德判断。在现实中，改革开放以来出现的贫富差距加大等现象，也促成了社会上较普遍的仇富心理，社会大众对于先富起来的企业家，存有一种普遍的对其致富手段的合法性、依法纳税、诚信经营等方面的怀疑和否定的心态。同时，部分企业在经营中存在的无序竞争等方面的问题，也加重了公众对企业家的道德质疑。

　　其次，市场经济失范使企业家对诚信经营的信心不足。由于市场经济发展不完善，许多行业中存在大量的“潜规则”，企业家缺乏通过诚信经营获取利润的信心，这也在很大程度上影响到企业家精神的形成。中国企业家调查系统发布的《2012•中国企业家成长与发展专题调查报告》显示，在对于关于企业的经营环境的调查中，近六成（59%）的企业家同意“不少企业家对进一步深化市场化改革信心不足”这一说法，超过七成（73.1%）的同意“目前愿意做实业的企业家越来越少”这一说法。这表明，企业家对企业经营环境的信心不足，缺乏发展的动力，这直接导致了企业家通过短期行为包括犯罪行为攫取利益的倾向。

　　九、企业家自身法律意识淡漠是其犯罪的重要个体性原因

　　在注重分析企业家犯罪的诸多环境因素的同时，也应当指出，企业家自身法律意识尤其是刑事法律风险意识淡薄，也是目前导致企业家犯罪的重要个体性原因。

　　2012年7月2日，检方对美籍华人博士梁某伟以非法吸收公众存款罪提起公诉。指控梁某伟成立公司以投资有高回报为由，从事商铺等物业租赁、买卖的投资，变相吸收公众存款高达6354万余元，最终造成数十名被害人损失共计5919万余元。梁某伟和律师则辩称因不懂中国法律才导致其涉嫌犯罪。

　　对非专业人士而言，不懂法十分正常，但缺乏基本的法律意识尤其是最基本的刑事法律意识，则难以成为辩解的理由。透过梁某伟辩称不懂法而犯罪的个案，可以看到的是在企业家群体中，法律意识淡漠具有一定的普遍性。

　　作为例证，一个基本的事实是：改革开放三十多年来，企业运营的法治化趋势显著提升，聘请法律顾问，设立专门的企业法务部门，已成为企业规范化运作的基本特征之一。但这些法务人员更多的只是专注于解决企业经营中的民商事法律问题，对企业尤其是企业家所面临的刑事法律风险，往往疏于应有的认识和有针对性的防范。实践中，很少有企业家在经营活动聘请刑事法专家为自己提供帮助，只是在东窗事发之后，才想到请刑事法专家或擅长刑事诉讼的律师，但此时为时已晚。

　　本报告的相关统计资料也印证了上述结论。在2012年能明确教育背景的74例案件所涉及的74位企业家中，具有大专、本科及研究生教育背景的共48人，占大多数，良好的受教育经历，理应养成一定的法律意识。但在相关案件中，当事人辩称不懂法、不知法，或者在经营活动中，不明确自己行为的性质，习惯于按照“潜规则”去寻找商机或获得竞争优势，对可能遭致的法律风险毫无警惕和防范的不在少数；而在企业内部，决策程序不规范、财务管理混乱、混淆个人财产和公司财产的性质等现象的存在，再辅之以企业家为追求利润而在获利的策略和手段上，更为讲究策略和手段的灵活性和有效性而忽视其正当性的自然心理趋势，使得一些企业家长期游走于法律风险的边缘。

　　而在各种法律风险中，能够导致企业和企业家终局性败局的，无疑是刑事法律风险。对企业家而言，刑事风险也并没有想象的那样远。这种风险横向跨越于民企和国企，纵向则贯穿于企业的设立、经营乃至破产清算的全过程。在全面深入推进法治建设已成为时代强劲主旋律的形势下，对企业家而言，如何努力增强自身的法律意识，如何在思想和行为模式上秉持和践行“市场经济就是法治经济”的基本理念，在领导和管理企业运行过程中，时刻警惕法律风险尤其是刑事风险的高发环节，把法律风险尤其是刑事风险的防控，纳入企业风险防控体系之中，无疑已成为关乎企业家自身能否远行以及企业能否持续健康发展的现实重大问题。